把思想政治建设作为基础抓实抓好

如海南三亚人左天霞申请改名为左乙池，当地公安局以不符合该省公安厅发布的《关于更改姓名、年龄和民族问题的通知》为由不予变更登记，而这个通知规定对十六周岁以上的成年人的申请，原则上不予受理，但个别理由正当或情况特殊的，也要按规定，先由有关部门作出意见，最后由市（县）公安局审批。

主观公权利是主观权利的一种，指公法赋予个人为实现其权益而要求国家为或者不为特定行为的权能，主观公权利的设定同时也对行政机关设定了相应的义务。[⑧]该法第21条第1款关于对公民提出解决纠纷的要求，应当给予帮助的规定，更被视为实施治安调解的组织法依据，也是为人民服务的具体体现。

（一）治安调解适用中的裁量瑕疵 治安调解适用中的裁量瑕疵包括要件裁量的瑕疵和效果裁量的瑕疵两个方面。[⑥] 《民间纠纷处理办法》由司法部颁布于1990年4月19日，该办法第3条规定：基层人民政府处理民间纠纷的范围，为《人民调解委员会组织条例》规定的民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷。（2）民间纠纷的当事人是否仅指具有较为亲密关系的当事人，如亲友、邻里、同学等，还是包括陌生人。[38]在某种意义上，指导案例具有行政规则的性质，并对办理治安案件具有相应的约束力。公权力作为一种必要的恶，应对始终对私人自治保持一种谦抑的态度，在某些治安案件中，当事人的自治比公权力介入更加容易达致解决纠纷、化解矛盾和预防混乱产生时，公安机关应当优先采用治安调解的柔性处理方式。

办案民警应当根据治安调解制度的价值取向和立法精神，根据具体案情来判断是否属于情节较轻的情形。公安机关适用治安调解可以为当事人带来反射性的利益，当事人虽然享有请求调解的权利，但不得就裁量瑕疵寻求司法的救济。这样的裁判立场还激发了大批职业化的标签打假人，甚至纵容了以打假为借口的敲诈行为。

不论此举是否给消费者造成损害（以损害为基数的惩罚性赔偿除外），[22]也不必另行论证该行为是否具有侵权法上的违法性，直接以食品安全标准取代侵权法的违法性、损害和因果关系要件。需要特别说明的是，《食品安全法》148条的但书是否已经化解了实践中的问题？正如前文所述，第1条转致条款的设置，导致大量轻微的标签瑕疵案件涌入法院，其中有相当一部分是违反非实质性食品安全标准，而那些真正需要规制的不安全食品案件却寥寥可数。[24] 此双重标准规定所引发的问题是，若产品符合该强制标准而仍造成消费者人身、财产损害，生产者可否以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷，并据以要求免责？参见梁慧星：中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策，《法学》2001年第6期，第42页。譬如周恩来是新中国首任外交部长这一命题，由于首任外交部长具有唯一性，因而其否命题若非周恩来，则非首任外交部长也成立。

对此，立法论上的矫正方案简洁明了，直接删除《产品质量法》46条后半段，[65]从而使产品缺陷的判断标准单一化，即是否具有不合理的危险。鉴于既有研究已充分讨论，且比较法上有《德国民法》第134条或我国台湾地区民法第71条所设但书条款的成熟经验可供借鉴，[67]本文对此不再展开。

（一）社会最优食品安全标准及其私法效力 包括食品安全标准在内的任何强制性技术标准的制定，必然建立在可标准化程度(the level of standardization)这一概念基础上。（一）《食品安全法》148条第2款的转致效果 《食品安全法》148条两款分别都涉及食品安全标准，但具有沟通公私法效果的主要是第2款：生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……。行政和司法机关在实践中给予食品安全标准极高的尊重，主要不是基于其在法律渊源体系中的等级序列，而是基于技术权威。参见《行政诉讼法讲话》编写组：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～177页。

换言之，符合食品安全标准的食品不等于安全食品。因为在立法技术上，前述三条转致条款并未给私法预留任何退守的屏障。三、公法优越论之展现及其问题 如何评价上述三条转致条款及其所隐含的法律效果？这需要更为宏观的视角。参见前注[20]，解亘文，第67页。

因此，不管是遵守食品安全标准的事实，还是违反食品安全标准的事实，均难以直截了当地在私法上得到直接评价。（二）第2条转致条款的改造 《产品质量法》46条同样是因为弹性不足，它虽规定了产品缺陷的双重判断标准，但二者的适用逻辑十分清晰——当某领域存在国家标准时，只能适用国家标准。

作为食品安全标准进入私法的通道，《产品质量法》46条采取了与《食品安全法》148条类似的逻辑——将一个私法上原本具有一定弹性空间的产品缺陷概念，置换为一个公法上已被标准化、数字化的食品安全标准。[7] 前注[3]，宋华琳文，第134页。

第一类，安全无涉的食品安全标准主要（但非全部）来自《标签通则》，例如食品配料的标注顺序、计量单位的择、大小写字母写法、各类数字的标注规则等。[11]在笔者看来，这一立场是不言而喻的，这是强制性标准在司法上最低限度的效力体现，遵守或违反任何一种规范性文件，均可作为司法证据使用。第三，法律事实或证据说。但在私法领域，显然没有充分的理由要求私法照单全收，完全认可其私法效力，更不能以违反此类非实质性食品安全标准为由，直接判定民事责任成立。从既有研究来看，学者大多是站在私法的单边立场，以矫正正义为视角，寻求公法管制规范与私法的接轨方案以及由此决定的管制规范之私法效力。[37] 例如饼干中某些成分（如谷物或蛋白质）导致过敏体质小孩出现脸部红肿、甚至休克晕倒等过敏性休克皮炎。

当现实世界中的食品安全标准大都无法达到社会最优标准时，现行法照单全收地认可食品安全标准的私法效力，显然是将复杂问题简单化，这不仅掏空了私法自治的精神内核，而且偏离食品安全法的风险管控目标。本文研究的食品安全标准的私法效力问题，正是公私法合作方案在私法一侧的投影。

但同样不容忽视的是，公法的风险管控任务同样也需要借助私法体系得到全面落实，正所谓相互工具化。[6] 实质主义标准的介绍，参见前注[3]，朱芒文，第36～37页。

[13] 与之相类似，美国关于司法遵从（JUDICIAL DEFERENCE，即司法对行政机关所定之规则或制定法解释的尊重）的争论和实践，除了政策判断上的连贯性和可问责性之影响因素外，很大程度上是基于行政机关的技术权威来论证司法遵从的必要性。五、回归现行法的矫正方案 （一）第1条转致条款的改造 《食品安全法》148条第2款的关键问题是弹性不足，它并未给私法预留任何裁量空间，新增的但书条款也仅能化解部分问题，因而必须再次矫正。

但若面向实践则可发现，公私法之间的勾兑必须有度，凡事过犹不及。但标准制定者基于食品安全治理的雄心和大一统管制思维，仍然基于大数法则或平均数思维制定了一刀切的强制性标准，并纳入食品安全标准体系。尤其是在管制传统源远流长的中国，将代表国家管制思想的公法凌驾于崇尚私人自治的私法之上，似乎是历史的惯性所致，甚至被改革开放早期的立法视为理所当然之举，并被有意或无意地贯彻到具体制度中。[62] 微生物超标、添加剂滥用和掺杂掺假是当前亟待规制的风险源。

《关于对强制性标准实行条文强制的若干规定》的编制说明，《中国标准导报》1999年第4期，第6页。在性质上，《食品安全法》148条第2款属典型的引致条款，其在概括引致公法规则时，要求私法照单全收，完全以公法规则置换私法上既有的弹性化概念，并未给法官预留任何裁量余地。

[15] 前注[11]，何鹰文，第180页。而且，此类标准的设定是个兼具技术性和政策性的双重任务，它涉及一个国家或地区的产业政策，同时还可能面临食品企业和农药生产商的游说压力。

这背后是一种社会总成本与总收益的权衡。从内容上看，这是个典型的完全法条，[21]其在填补性损害赔偿责任之外另行创设了一种独立的责任类型——惩罚性赔偿责任，其构成要件为生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，隐含性的第二个要件为消费者购买了该食品。

[45] 法经济学上甚至分解出公法和私法在风险控制领域的对等性规则。参见全国人大常委会法工委行政法室：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2015年版，第394页。但遵守该标准的事实却无法作为免除民事责任的抗辩事由，因为民事法官需根据个案情境为行为人量身定做最佳的行为谨慎标准。但若个案违反的是标签、说明书之外的食品安全标准，却又不影响食品安全，则这样的案件该如何处理？或者，遵守了标签、说明书之外的食品安全标准，但却存在食品安全风险，此种案例又该如何处理？这并非纯粹的逻辑推演，实践中已有案例显示，企业违反食品安全标准添加营养强化剂，但事实证明，此种违反食品安全标准的行为却有益于食品安全。

（三）第3条转致条款的改造 《合同法》52条第5项的矫正思路同样是做弹性化改造。但这需要区分不同风险领域及食品安全标准的类型有针对性地展开。

[9] 参见欧元军、史全增：关于我国食品安全标准的规范分析，《法律适用》2012年第10期，第83页。参见吴澎、赵丽芹主编：《食品法律法规与标准》，化学工业出版社2010年版，第135页。

但考虑到技术标准的专业性和可预见性优势，公法仍可设定最低限度的门槛性标准。除非涉案领域尚未制定食品安全标准，否则，法官在个案中无需且不能根据个案事实来判定涉案食品是否具有不合理的危险、生产经营行为是否具有违法性、消费者是否遭受了损害、当事人是否达成了合意……，因为这一切都被食品安全标准所取代，法官只需根据前述三条转致条款的指引，核对涉案食品是否违反了食品安全标准，即可径行判定惩罚性赔偿责任是否成立、产品责任之产品缺陷要件是否成就以及买卖合同是否有效。